Existen varias afirmaciones que son evidentes.
La primera es que Venezuela volverá a la senda del desarrollo y el progreso, con bases firmes en el respeto a los derechos humanos económicos consagrados en la Constitución, especialmente en cuanto a la propiedad privada, la libertad de industria y comercio y el derecho de cada quien a dedicarse a la actividad económica de su preferencia.
La segunda es que, en ese camino de desarrollo, Venezuela no estará sola, sino que la acompañarán otros países cuyos intereses económicos y políticos coincidan con los de este país en esa ruta; y,
La tercera es la de que Colombia será uno de los países que, con mayor intensidad y mayores beneficios, acompañará a Venezuela en ese proceso.
La creación y el fortalecimiento de estrechas relaciones entre Colombia y Venezuela, en los campos cruciales del comercio de bienes y servicios y de las inversiones, será un factor determinante del éxito en ese propósito común. De estas relaciones estrechas entre Colombia y Venezuela, se derivarán beneficios para ambos países. Venezuela evidentemente necesitará inversiones de capitales venezolanos y extranjeros, para reconstruir su economía, y Colombia seguramente podrá encontrar en Venezuela sectores económicos en los que podrá invertir, sobre la base de su conocimiento del mercado venezolano y de la experiencia de inversiones exitosas anteriores, de capitales de un país en el otro, e incluso, en las actuales circunstancias por demás adversas de la economía venezolana.
Para que esas inversiones se materialicen, es necesaria la actuación de los Gobiernos de los dos países, que establezcan las normas y demás condiciones propicias para ese fin. En ese sentido, es altamente conveniente la suscripción de acuerdos binacionales sobre los temas de mayor interés para los inversionistas privados de esos países, por ejemplo, la protección de las inversiones de capitales provenientes de uno de esos países, en el otro, frente a las posibles actuaciones del Estado receptor de la inversión que afecten los derechos del inversionista; y la protección frente a una posible imposición exagerada, por producirse fenómenos de doble imposición para el inversionista, esto es, que a la inversión o al inversionista se le peche por las mismas operaciones o los mismos ingresos, en ambos países.
En el pasado, en los acuerdos de integración entre Venezuela y Colombia, existió ese tipo de acuerdos, específicamente en el Tratado de Libre Comercio del Grupo de los Tres, con México, en el caso de la protección de inversiones; y en la Comunidad Andina en cuanto al tema de la doble imposición. El retiro de Venezuela de ambos esquemas de integración, implicó que esas protecciones e incentivos a las inversiones dejaron de aplicarse respecto de las inversiones e inversionistas venezolanos en Colombia y viceversa.
Respecto de los distintos acuerdos internacionales sobre inversiones (“AII”), sea en la forma de acuerdos de promoción y protección recíproca de inversiones o de acuerdos comerciales con normas sobre inversiones, hay amplia experiencia en Colombia y en Venezuela. La primera tiene en vigencia normas sobre el trato a las inversiones en una amplia red de Tratados de Libre Comercio y otros acuerdos similares con la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC), Canadá, Chile, Estados Unidos, Israel, México, el Triángulo Norte (El Salvador, Guatemala y Honduras) y la Unión Europea, y de acuerdos de promoción y protección recíproca de inversiones con China, España, India, Japón, Perú, Reino Unido y Suiza. En el caso de Venezuela, rigen los acuerdos de promoción y protección de inversiones con Alemania, Argentina, Barbados, Belarus, la Unión Belgo Luxemburguesa, Canadá, Chile, Costa Rica, Cuba, Dinamarca, Ecuador, España, Francia, Reino Unido, Lituania, Irán, Palestina, Paraguay, Perú, República Checa, Rusia, Suecia, Suiza, Uruguay y Vietnam.
Los AII son muy parecidos entre sí. Básicamente en todos ellos se parte de una definición amplia de la inversión, mucho más extensa que la de “inversión extranjera directa” prevista en el Régimen Común Andino sobre Capitales Extranjeros, que la conceptúa como “los aportes provenientes del exterior de propiedad de personas naturales o jurídicas extranjeras al capital de una empresa, en moneda libremente convertible o en bienes físicos o tangibles, tales como plantas industriales, maquinarias nuevas y reacondicionadas, equipos nuevos y reacondicionados, repuestos, partes y piezas, materias primas y productos intermedios.” Por el contrario, en los AII las inversiones son definidas de manera prácticamente omnicomprensiva, abarcando no sólo a la inversión extranjera directa, sino también a “todos los activos, comprendidos los bienes y derechos de toda naturaleza…”, seguidos de una lista de tipos de activos que son específicamente identificados (bienes muebles e inmuebles, hipotecas, prendas, acciones y todo tipo de participaciones en sociedades, obligaciones, créditos y derechos sobre prestaciones que tengan valor económico, derechos de propiedad intelectual, concesiones, etc.[1]), o para poner un ejemplo de un AII de Venezuela, la definición contenida en el acuerdo similar con el mismo país europeo[2], donde se define la inversión como “…todos los haberes, tales como los bienes, derechos e intereses de cualquier índole, y en particular, pero no exclusivamente…”, seguido de una lista de haberes similar a la antes mencionada al comentar el acuerdo entre Colombia y Francia.
A partir de allí, en los AII se regula la forma en que los países receptores de las inversiones protegidas por el AII de que se trate, tratarán a las inversiones extranjeras y a los inversionistas, sobre la base de tres principios clave: trato nacional, trato de nación más favorecida y trato justo y equitativo, esto es, no discriminación a favor del inversionista nacional similar; no discriminación entre inversionistas extranjeros, salvo que se trate de inversionistas cubiertos por esquemas de integración económica, y trato conforme a los estándares internacionales más aceptados, de trato a los inversionistas extranjeros. Se establecen además algunas protecciones para problemas específicos de las inversiones extranjeras, como es el caso del derecho a remitir utilidades, dividendos, etc., y de remitir al exterior el producto de la venta o liquidación de su inversión, a cuyo efecto se prevé el acceso a divisas para esos fines; o del derecho a indemnización pronta por el valor de la inversión, en casos de expropiaciones, nacionalizaciones o cualquier otra medida que tenga un efecto equivalente, privando al inversionista de su propiedad o impidiéndole ejercer sus derechos como propietario de esa inversión. Otro aspecto de particular interés para el inversionista extranjero, es el derecho a someter cualquier controversia que surja entre él y el Estado receptor de la inversión, a un mecanismo que opere de manera independiente e imparcial. El inversionista en muchas oportunidades desconfía de la independencia e imparcialidad de los jueces del país en el que invierte, porque los supone sujetos a las directrices del Poder Ejecutivo de ese país, o del partido político predominante en él. Por esa razón, en los AII usualmente se prevé el derecho del inversionista extranjero de someter su controversia frente al Estado receptor a un mecanismo arbitral que sea considerado aceptable para ambas partes. En muchas ocasiones el mecanismo escogido es el Centro para el Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), una institución del Banco Mundial, o las reglas para el arbitraje de inversiones establecidas por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).[3]
Otros temas comunes en los AII de los dos países, son los relativos a la definición de inversionista, la fijación de parámetros para definir el alcance de las obligaciones de trato nacional, trato de nación más favorecida y trato justo y equitativo, de modo que el AII no se convierta en un obstáculo para la adopción y aplicación de legítimas medidas estatales, las soluciones a las disputas que puedan presentarse entre las partes, etc.
Evidentemente, los AII de Colombia y de Venezuela, aún con muchas similitudes entre ellos, tienen diferencias en muchos detalles, como resultado de su distinta redacción e interpretación judicial. Sobre este punto, ponemos de relieve que en Venezuela no se han producido sentencias del más alto tribunal sobre algún AII[4]. En cambio, en Colombia hay una nutrida jurisprudencia sobre los AII, por decisiones de la Corte Constitucional, dadas las normas constitucionales colombianas sobre tratados internacionales. Es claro que, en el proceso de negociación de un AII entre Venezuela y Colombia, las sentencias de la Corte Constitucional colombiana, y las reformas, interpretaciones, protocolos, etc., que se han sucedido sobre la base de esa jurisprudencia constitucional, deberán ser apreciadas y respetadas.
Por otra parte, en esas negociaciones deberán tenerse en cuenta las condiciones en que Venezuela debe enfrentar la reconstrucción de su economía, incluyendo las previsiones legales que deberán establecerse por razones de seguridad nacional, como por ejemplo una exigencia de autorización para las inversiones de empresas estatales, o privadas pero fuertemente vinculadas a entes estatales, provenientes de países que han sido considerados como vinculados al terrorismo (Irán, Corea del Norte, Siria, Sudán), o de otros países que han apoyado al actual gobierno (Cuba, China, Rusia, Corea del Norte, Irán, etc.), aunque eso difiera de la posición mucho más liberal en materia de admisión de las inversiones extranjeras que ha mantenido Colombia. De la misma manera, un AII entre Colombia y Venezuela deberá considerar las preocupaciones medioambientales por casos como los del Arco Minero o la contaminación derivada de la mala gestión de la industria petrolera; así como los problemas de seguridad para las inversiones y los inversionistas, producidos por la existencia de grupos delincuenciales armados. Esta situación exige poner especial cuidado en la determinación del ámbito de la obligación que usualmente se asume en los AII, respecto de la seguridad ofrecida a los inversionistas y a las inversiones.
Otro problema que debe ser atendido es el de la inseguridad jurídica, que seguramente conducirá a acuerdos para someter las controversias entre inversionistas y el Estado receptor de la inversión a mecanismos arbitrales internacionales que las partes acepten, al menos hasta tanto los esfuerzos de reforma del Poder Judicial que se realizan en ambos países, muestren resultados satisfactorios.
Se debe tratar, y es fundamental para el fortalecimiento de los lazos económicos, incluyendo los de inversión, entre Venezuela y Colombia, un acuerdo para evitar la doble tributación y la evasión fiscal entre los dos países.
El Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio, de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), expresa que “la doble imposición jurídica internacional puede definirse como resultado de la aplicación de impuestos similares, en dos (o más) Estados, a un mismo contribuyente respecto de la misma materia imponible y por el mismo período de tiempo”[5]. El mismo organismo señala que la doble imposición jurídica internacional puede ocurrir en tres casos:
1. Cuando dos Estados contratantes graven a una misma persona por su renta y patrimonios totales.
2. Cuando una persona residente de un Estado contratante obtenga rentas o posea elementos del patrimonio en el otro Estado contratante y los dos Estados graven estas rentas o su patrimonio.
3. Cuando los dos Estados contratantes graven a una misma persona, no residente ni en uno ni en otro, por las rentas provenientes o por el patrimonio que posea en un Estado contratante.
Colombia tiene actualmente convenios vigentes para evitar la doble tributación con Canadá, Chile, Corea, España, India, México, Reino Unido, República Checa, Portugal, Suiza y los países miembros de la CAN. Tiene también acuerdos para evitar la doble tributación respecto de empresas de navegación aérea o marítima, con Alemania, Argentina, Brasil, Chile, Estados Unidos, Italia, Panamá y Venezuela.
Por su parte, Venezuela tiene convenios vigentes de ese tipo con Alemania, Austria, Barbados, Belarus, Bélgica, Brasil, Canadá, China, Corea del Sur, Cuba, Dinamarca, Emiratos Árabes Unidos, España, Estados Unidos, Francia, Indonesia, Irán, Italia, Kuwait, Malasia, Noruega, Países Bajos, Portugal, Qatar, Reino Unido, República Checa, Rusia, Suecia, Suiza, Trinidad y Tobago y Vietnam.
Debido al retiro de Venezuela de la CAN, no rigen entre los dos países las normas de la CAN, y no se ha negociado un acuerdo sustituto de esas normas.
Se propone que se solucione ese obstáculo a las inversiones venezolanas en Colombia y colombianas en Venezuela, para facilitar su realización y expansión.
Evidentemente, se han comentado sólo dos de los muchos acuerdos binacionales que será necesario suscribir para crear un sólido entramado jurídico para el flujo de comercio y de inversiones entre Venezuela y Colombia. Para mencionar algunos, será necesario regular mediante acuerdos binacionales el transporte carretero de mercancías, las exigencias sanitarias y fitosanitarias, el etiquetado de los productos, el intercambio de energía, el funcionamiento de las aduanas, los procedimientos para la constitución de sociedades de capitales mixtos, los mecanismos de pagos, etc. Es larga y complicada la tarea, pero al final se tendrá una base sólida para el desarrollo común de ambos países.
AUTOR: Gonzalo Capriles
Expresidente de Junta Directiva de CAVECOL
Miembro del Consejo Consultivo de CAVECOL
Socio Consultor de Lega Abogados
